贯彻宽严相济政策 精准打击操纵犯罪

——刑事政策视角下对操纵期货市场犯罪新司法解释的解读

A    宽严相济刑事政策的基本含义

最高人民法院、最高人民检察院在解读“新司法解释”时，明确指出：贯彻宽严相济刑事政策是制定司法解释一贯坚持的重要原则。什么是宽严相济刑事政策？

宽严相济并不是一件舶来品，它在我国的发展可以追溯到上古时期。《尚书·吕刑》中记载了“刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”的思想；春秋时期，《左传》中记载了“宽猛相济”的施政政策，虽然宽猛相济与宽严相济在表述上略有不同，但二者寻求平衡与结合的内核是一致的。在我国社会主义法治建设进程中，2006年中共十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》首次提出宽严相济刑事政策。2008年3月，最高人民法院工作报告提出：“严格执行宽严相济的刑事政策，做到‘该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪’。”最高人民检察院工作报告也作了类同的表述：“认真贯彻宽严相济的刑事政策。坚持该严则严、当宽则宽、区别对待、注重效果。”2011年《刑法修正案（八）》的制定则体现了宽严相济的刑事政策从司法政策向基本刑事政策的转变。2014年10月，党的十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。2018年《中华人民共和国监察法》颁布，第一章第五条规定“国家监察工作……惩戒与教育相结合，宽严相济”，在我国的基本法律中固定了宽严相济这一基本原则。

宽严相济的刑事政策有两个核心原则，一是宽严相济原则，二是罪刑法定原则。

宽严相济原则是指要善于综合运用“宽”和“严”两种手段，对不同的犯罪和犯罪分子区别对待，做到该宽则宽，当严则严；宽严相济，严中有宽、宽以济严；宽中有严、严以济宽。在立法和司法实践中，落实宽严相济原则既要注意克服重刑主义思想影响，防止片面从严，也要避免受轻刑化思想影响，一味从宽。

罪刑法定原则是指什么样的行为是犯罪，对其应当给予什么样的处罚，事先必须以成文的法律进行明确规定的刑法基本原则，按照费尔巴哈的表述，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。贯彻宽严相济刑事政策，必须坚持严格依法办案，切实贯彻落实罪刑法定原则，依照法律规定准确定罪量刑。“从宽”和“从严”都必须依照法律规定进行，做到宽严有据，罚当其罪。

B    打击期货市场操纵犯罪应坚持宽严相济刑事政策

有学者认为我国近十年来证券、期货领域刑事执法的效果始终踟躇不前，对操纵期货市场罪的立法和刑事执法层面，历来批评不断，一方面有人认为立法技术过于滞后，“失之过宽”，导致对相关犯罪行为打击不力；另一方面有人认为刑事执法过于严厉，“失之过严”，有违罪刑法定的原则。解决相关矛盾，笔者认为最根本途径需要贯彻宽严相济刑事政策。

我国很多学者主张应秉持刑法谦抑性原则对待操纵期货市场犯罪。近年来，刑法谦抑原则对于我国刑法观念的影响不言而喻。它的主要内容是“凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法”。有学者认为按照刑法谦抑性原则的基本逻辑，用刑法规制期货市场的操纵行为过于刚性，随着资本市场的发展，期货操纵手法“日新月异”，用严格、模糊且不确定的刑法第182条兜底条款来对操纵期货市场进行积极介入和规制，会明显遏制投机交易，降低期货市场独立信息的攫取与流转，进而影响期货价格形成的准确性与资源配置的效率性。需严格限定操纵期货市场罪的适用范围。

对于操纵期货市场罪的刑罚配置，有学者主张操纵期货市场罪属于法定犯，在刑法中所配置的刑罚应较一般的自然犯更轻，这也符合金融犯罪白领性、网络型、趋利性、高智能性和非暴力型的特征。有学者认为操纵期货市场的犯罪分子由于大都掌握着较为丰富的专业知识和高新技术，属于知识分子阶层，其受刑体验会较普通的犯罪分子更加强烈，再犯可能性的概率偏低。该犯罪行为侵犯的法益是金融管理秩序，对其适用重刑并不符合罪刑等价的报应主义观念。

刑法谦抑原则本身对期货刑事立法和司法无疑具有积极的指导性，但按照此抽象原则，一味地认为操纵期货市场罪属于法定犯，在立法和司法上容易导致轻刑化倾向。笔者认为刑法谦抑性原则并不意味主要依靠国家期货监管机构的行政监管活动，也不意味着刑罚作为最严厉的、最后的惩治手段的缺失。

从世界趋势看，2008年全球金融危机之后，美国、欧盟均强化市场监管，严厉惩治各种期货及其衍生品的操纵行为，将更多的操纵或市场滥用行为纳入刑事制裁的范围，同时加大对期货市场操纵、扰动性交易和市场滥用等行为的刑事惩治力度。美国的《多德弗兰克法案》和欧盟的《反市场滥用规则》均将“幌骗”纳入刑事规则范围。美国司法机关对“幌骗”（即“spoofing”，我国一般称之为“虚假申报”）持续保持高压态势，多名投资者因从事“幌骗”而遭到刑事指控并被判处数年监禁。欧盟委员会于2011年10月20日制定并发布《内幕交易与市场操纵刑事制裁指令提案》，明确市场滥用行为的最低刑事处罚标准（不少于4年监禁），以解决欧盟各成员国执法尺度差异较大导致监管目标难以实现的问题。新加坡市场对“幌骗”更是采用“严刑峻法”进行打击，两名交易员因“幌骗”操纵分别被判处16周和4周的监禁，而违法所得仅约1万新币。

回到我国操纵期货市场犯罪领域，笔者认为“行政监管”不能代替“刑事打击”，“行政处罚”不能代替“刑罚制裁”。过度地强调“刑法谦抑原则”容易陷入“以罚代刑”“屡罚屡犯”“屡禁不止”的怪圈，人为制造行政执法与刑事司法之间的断层。因此，对于操纵期货市场罪的立法与司法，笔者认为坚持“宽严相济的刑事政策”最为妥当。

C    新司法解释体现了罪刑法定的法治原则

刑法第182条对操纵证券、期货市场的规定采取的是“列举+兜底”的立法模式，有学者评价其“看似全面无遗漏，实则挂一漏万”。总依靠兜底条款对行为追责入罪，有违刑法的明确性原则，难免引发有违罪刑法定原则的争议，如“汪建中抢帽子操纵案”曾引发学术界的热议，不少学者批评该案违反罪刑法定原则。刑罚法规不但有法益保护的功能，更有行为规范的功能，确保刑罚法规对国民的告知机能尤为重要。新司法解释将“蛊惑交易”“抢帽子交易”“虚假申报”和“跨期、现货市场操纵”等操纵行为及时纳入刑事打击范畴，是罪刑法定原则的具体体现，符合一般的立法路径，可摆脱往常过于依靠刑法的兜底条款和追诉标准的兜底条款对操纵期货市场犯罪进行打击的局面。

跨期、现货市场操纵（即“囤积现货操纵”）是《期货交易管理条例》明确规定的一种操纵类型，由于刑法第182条将证券和期货操纵进行了混同规定，立法者并未将囤积现货操纵作为操纵犯罪的一种类型，不同司法机关对囤积现货操纵是否属于刑事打击范畴所持态度截然不同。实践中，有的司法机关未将囤积现货作为操纵犯罪，有的司法机关则将其作为犯罪行为进行打击。新司法解释将囤积现货纳入刑事打击范畴，在刑法兜底条款与《期货交易管理条例》之间实现有效衔接，既回应了大众对罪刑法定原则的关切，又实现了对操纵行为认定的行政违法和刑事违法的统一。

随着市场发展和技术进步，一些投资者不当利用程序化交易工具或自媒体，通过虚假申报、蛊惑、抢帽子等操纵方式影响期货交易价格。新司法解释将新型操纵行为纳入打击范畴，对于保护投资者利益、维护市场秩序、确保金融市场稳定会起到积极作用。2019年11月22日，中国证监会《关于〈期货交易管理条例〉第七十条第一款第五项的规定》颁布实施，相关规定亦将虚假申报、蛊惑和抢帽子三种操纵方式列入行政监管领域。对这些操纵期货市场行为的打击上，新司法解释与行政监管实现了有序衔接。

D    新司法解释体现了

    惩办与宽大的法治原则

操纵期货市场罪较之普通的侵财型犯罪，其影响范围更广，几乎涉及整个市场参与者，更为严重的是，操纵会破坏期货市场的价格发现功能和规避风险功能的发挥，严重扰乱期货市场的运行秩序。以“姜为操纵某品种1501合约案”为例，四川省成都市人民检察院起诉书中认为：2014年12月17日至19日，姜为实际控制的账户因持仓量大，出现资金链断裂，被期货公司强制平仓，致使市场一度出现恐慌性抛盘，进而导致该品种1501合约出现连续三个跌停板单边市，跌幅达19%，部分中小投资者难以及时平仓，造成大面积亏损，部分期货公司出现大范围穿仓。因此，最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中指出，对于操纵证券、期货市场等严重危害金融秩序的犯罪，要依法从严惩处，维护国家的经济秩序。新司法解释从“行为”和“结果”两个角度阐释了对期货市场操纵行为的否定评价，新司法解释法网严密、杜绝漏洞，明显提高了犯罪成本，对操纵期货市场犯罪起到严厉制裁与震慑作用，达到刑法一般预防之目的。

新司法解释入刑标准明确，极大提升了操纵犯罪成本。新司法解释明确了“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准，“情节+数额”列举的方式非常明确，便于司法机关刑罚选择与适用，能够实现司法标准统一、法律适用统一的目的。新司法解释明确将“操纵违法所得100万元”作为定罪入刑的标准。为严厉打击操纵期货市场犯罪，新司法解释还明确将“违法所得1000万元”作为“情节特别严重”的认定标准，相应可处五年以上十年以下有期徒刑，极大提高了犯罪成本。

新司法解释可对严重操纵违法行为进行精准打击。新司法解释在定性方面放弃了对“行为类型”进行详细描述的演绎方式，而是在定量方面设置多元参数的指标体系。持仓量、累计成交量、累计撤回申报量等相关参数设置符合我国期货市场实践，不会将一般违规或违法行为纳入刑事打击范畴，对严重操纵违法行为则可精准打击。

新司法解释对破坏期货市场运行秩序的行为进行严厉打击。新司法解释列举了违法所得额50万元以上但同样被认定为“情节严重”的几种特定情形，如：行为人明知操纵期货市场行为被有关部门调查，仍继续实施的；因操纵期货市场行为受过刑事追究的；二年内因操纵期货市场行为受过行政处罚的；在市场出现重大异常波动等特定时段操纵期货市场的；造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。操纵期货市场犯罪严重扰乱期货市场、破坏期货市场功能发挥，某些操纵尽管违法所得金额较小甚至亏损，但同样对市场造成巨大破坏。新司法解释将这些违法行为纳入刑事打击范畴，充分体现了对整个期货市场正常运行法益的保护。

除了上述“严”之一面，新司法解释也体现了“宽”的特点，新司法解释将“认罪认罚从宽”制度在打击期货市场操纵犯罪中的司法活动中予以固化。“认罪认罚从宽”是2018年刑事诉讼法修改后所确定的一项重要制度，是全面贯彻宽严相济刑事政策的重要举措。根据刑事诉讼法的相关规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理，即认罪认罚从宽制度。新司法解释明确：操纵犯罪行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免于刑事处罚。

操纵期货市场新司法解释的施行，是宽严相济刑事政策的体现，每一个期货市场参与者都必须“尊崇法治、敬畏法律”，做国家法律法规和期货市场规章制度的遵守者和捍卫者，确保我国期货市场“既生机勃勃又井然有序”。